{"id":404492,"date":"2024-01-04T18:31:37","date_gmt":"2024-01-04T18:31:37","guid":{"rendered":"https:\/\/redepress.ecompare.com.br\/noticias\/?p=404492"},"modified":"2024-01-09T01:51:13","modified_gmt":"2024-01-09T01:51:13","slug":"tjsp-reconhece-a-imunidade-do-itbi-para-empresa-inoperante","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/redepress.com.br\/noticias\/2024\/01\/tjsp-reconhece-a-imunidade-do-itbi-para-empresa-inoperante\/","title":{"rendered":"TJSP reconhece a imunidade do ITBI para empresa inoperante"},"content":{"rendered":"

Tema recorrente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo<\/a> é a discussão travada entre contribuinte e fisco municipal sobre a imunidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, desde que a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.<\/span><\/p>\n

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Para obter a imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, o contribuinte apresenta, junto ao respectivo órgão municipal, pedido administrativo de reconhecimento de imunidade do ITBI na transmissão dos referidos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica, sob o fundamento de que sua atividade não é preponderantemente imobiliária (isto é, menos de 50% da receita operacional é decorrente de atividade imobiliária).<\/span><\/p>\n

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Todavia, há situações em que a empresa se encontra em fase pré-operacional, como no caso da criação de uma holding patrimonial, ou em um período sem receita operacional, porém o capital está sendo integralizado com bens imóveis.<\/span><\/p>\n

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Nestes casos, o fisco municipal, reiteradamente, tem indeferido os pedidos administrativos de reconhecimento de imunidade e lavrado autos de infração relacionados às transações que se basearam nesse benefício tributário, sob o fundamento de que a ausência de receita operacional não é capaz de comprovar a atividade preponderante.<\/span><\/p>\n

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Entretanto, é fundamental destacar que a ausência de receita operacional, por si só, não configura ilicitude e não autoriza a Municipalidade presumir que a atividade preponderante da pessoa jurídica é imobiliária, o que, por sua vez, impediria a concessão da referida imunidade.<\/span><\/p>\n

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Isso porque o ITBI está previsto no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, que determina competir aos Municípios instituir impostos sobre transmissão “inter vivos<\/em>“, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.<\/span><\/p>\n

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Após definir a competência impositiva aos Municípios, o legislador constituinte fixou, ainda, limites específicos para o exercício dessa competência, como se observa do §2º do mesmo artigo 156, prevendo a não incidência do ITBI “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”<\/em>.<\/span><\/p>\n

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Na legislação complementar, os incisos I e II do art. 36 do Código Tributário Nacional (cujo dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal, por estar em harmonia com o §2º, I, do art. 156 da Carta Magna), refletem esse mesmo mandamento.<\/span><\/p>\n

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Portanto, tem-se que o ITBI não incide quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, desde que a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.<\/span><\/p>\n

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Além disso, vale ressaltar que não há qualquer previsão legal na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional ou ainda na legislação municipal de São Paulo<\/a>, que afaste a imunidade tributária do ITBI no caso de imóveis incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica que não possui receita operacional. Com efeito, não poderia a fiscalização indeferir o pedido de imunidade sob tal fundamento, eis que o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da benesse constitucional é da Municipalidade, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil.<\/span><\/p>\n

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Neste cenário, em recente decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 1040438-23.2022.8.26.0053, impetrado em favor de uma empresa autuada pelo Município de São Paulo<\/a>, os desembargadores da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo<\/a>, por unanimidade, reconheceram o direito à imunidade pela empresa, sob o fundamento de que o ente tributante não demonstrou que a atividade preponderante da Impetrante era de cunho imobiliário.<\/span><\/p>\n

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Em outras palavras, apesar de o Município de São Paulo<\/a> sustentar que “a ausência de receita operacional oriunda de atividade econômica não comprova a atividade preponderante, pois a imunidade visa o desenvolvimento da atividade empresaria e, não havendo atividade econômica, conforme demonstram os documentos contáveis apresentados, não havendo fundamento para o reconhecimento da imunidade”, <\/em>o TJSP entendeu que caberia à Municipalidade o ônus de demonstrar o efetivo exercício, pela empresa, de atividade preponderantemente imobiliária, e uma vez que nada foi produzido nesse sentido, o reconhecimento da imunidade foi chancelado.<\/span><\/p>\n

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Diante destes precedentes, cabe à pessoa jurídica que estiver nessa situação avaliar a pertinência de se insurgir em face de eventual indeferimento do pedido administrativo de reconhecimento de imunidade do ITBI, pois a ausência de receita operacional, por si só, não é suficiente para configurar que não houve comprovação da atividade preponderante ou ainda a preponderância de atividade imobiliária, cabendo ao contribuinte buscar amparo no judiciário, se necessário.<\/span><\/p>\n

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*Caio Cesar Braga Ruotolo é advogado tributarista em São Paulo<\/a>. Sócio do escritório Silveira Law. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo<\/a>. Consultor Jurídico externo da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos ABIMAQ. Membro do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomércio em São Paulo<\/a>. Foi Coordenador Jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo<\/a>. Foi membro da Comissão de Direito Tributário da OAB\/SP (2017\/2018) e da Comissão de Assuntos Fiscais da CNI (2014-2020). Pós-graduado com Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional e em Gestão de Recursos Humanos. Experiência consultiva e contenciosa nas áreas de direito tributário, empresarial, ambiental, aeronáutico e crimes contra a ordem tributária.<\/span><\/p>\n

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*Eduardo Silveira é a<\/span>dvogado tributarista em São Paulo<\/a>. Sócio do escritório Silveira Law. Graduação em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Graduação em Ciências Contábeis pela FIPECAFI – Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras. Master of Laws – LLM em Direito Tributário pelo INSPER – Instituto de Ensino e Pesquisa. Especialização em Tributação e Contabilidade no Agronegócio pela APET. Especialização em Planejamento Tributário pela APET. Especialização em Reorganizações Societárias – Aspetos Tributários e Contábeis pela APET. Especialização em Tributação da Atividade Imobiliária pela APET.<\/span><\/p>\n

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